subcontratacionEs una práctica ilegal pero más frecuente de lo que nos pudiéramos creer. Muchos trabajadores y trabajadoras están en situación de cesión ilegal y no lo saben por la falta de información sobre esta situación de fraude que se da en las empresas.

En este nuevo artículo queremos tratar los principales aspectos de una cesión ilegal de trabajadores, como se puede detectar y que podemos conseguir con su denuncia.

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¿Qué es una cesión ilegal de trabajadores?

De conformidad con el artículo 43.1 del Estatuto de los trabajadores:

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Por tanto si una empresa contrata a trabajadores y sin ser una ETT después los cede a otra empresa para trabajar en ella bajo su dirección y organización, estaríamos ante una situación de cesión ilegal de trabajadores.

La subcontratación.

La subcontratación puede suponer que los trabajadores de una empresa trabajen como consecuencia de la subcontrata en las instalaciones de otra. Si se dieran los indicios que mas adelante expondremos podríamos estar ante una cesión ilegal de trabajadores.

La subrogación.

La subrogación es otro caso legal pero en el que puede haber cesión ilegal. La subrogación se da en aquellos casos en los que una empresa externaliza una actividad que ya no quiere hacer directamente y acuerda con otra, mediante contrato mercantil y un precio, que la realice y además se subrogue en los contratos del personal que realizaba esa actividad, para que sigan prestando el servicio en la empresa cedente. Es un caso de externalización de servicios pero manteniendo al mismo personal.

Como consecuencia de esa subrogación los trabajadores que estaban en la presenta A pasan a pertenecer a la empresa B aunque sigan realizando la misma actividad en el mismo puesto y centro de trabajo de A.

La ilegalidad surge cuando la empresa B se limita a pagar las nóminas y la empresa A es la que dirige, organiza y establece la distribución de turnos y horas de trabajo, entre otros. Estaríamos ante una cesión ilegal de trabajadores en donde la empresa A que subcontrata sigue manteniendo el control y dirección sobre los trabajadores subrogados y la B solo paga nóminas.

Indicios de la existencia de cesión ilegal

El propio Estatuto de los trabajadores nos marca algunos indicios que nos hace ver que estamos en cesión ilegal:

Artículo 43.2 del Estatuto de los trabajadores:

En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

1) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

2) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Otros indicios no recogidos en el Estatuto de los trabajadores pero que nos hacen también apreciar la existencia de cesión ilegal son:

3) Que el control y dirección lo ejerce la empresa en la que realiza la actividad el trabajador y no la que los tiene contratados.

4) Que trabajen en la empresa que subcontrata una actividad y que estén realizando otras actividades en la misma que no son las propias de la subcontratación.

5) La empresa que tiene contratado a los trabajadores solo paga las nóminas y todo el poder de decisión sobre vacaciones, horarios, permisos, los tiene la empresa en la que prestan un servicio en virtud de la subcontratación.

Comunicación que debe cumplirse cuando hay una subcontrata

De conformidad con el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores:

Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.

Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.
b) Objeto y duración de la contrata.
c) Lugar de ejecución de la contrata.
d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

En el caso de la subrogación de trabajadores (trabajadores que pasan de tener su contrato con A a tenerlo con B porque A externaliza un servicio pero dichos trabajadores siguen realizando su actividad en A), debe cumplirse lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores:

El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión;
b) Motivos de la transmisión;
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

El no cumplimiento de estos requisitos de formalidad darán lugar también a considerar que hay una cesión ilegal de trabajadores.

Consecuencias de la cesión ilegal y beneficios para el trabajador/a

De conformidad con el artículo 43.3 y 4 del Estatuto de los trabajadores:

Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

¿En qué momento demandar?

Depende de lo que queramos conseguir:

1) Si queremos conseguir ser fijos en una de las dos empresas, se debe interponer demanda en el Juzgado de lo social mientras subsista el contrato de trabajo. El Juez declarará en fraude la cesión reconociendo el derecho del trabajador/a a que sea indefinido en la empresa cedente o cesionaria que decida y respetando la antigüedad que tenga.

2) Si se espera a un futuro despido, debe demandarse en plazo de 20 días hábiles para que el Juez declare que hubo cesión ilegal de trabajadores y que por tanto el despido es improcedente con derecho a indemnización de 45 días de salario por año trabajado, 33 para lo trabajado desde 12 de Febrero de 2012 en adelante.

Laborser

 

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